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□ 張新寶 （中國人民大學法學院教授）

一、問題的提出

有關建筑物拋（墜）物（俗稱“高空拋物”）造成他人損害的侵權責任規(guī)則，在制定侵權責任法時就是一個爭議焦點。侵權責任法第八十七條的起草受到了“重慶煙灰缸案”等一些建筑物拋（墜）物造成他人損害案件的影響，當時的法律條文是對社會需求的回應。但是，該條文實施以后遇到了進一步的問題：不考慮有關機關依法調(diào)查的職責，不考慮物業(yè)服務企業(yè)的安全保障義務，甚至不對侵權人的侵權責任作出直接規(guī)定，而過分強調(diào)可能加害的建筑物使用人給予補償，帶來了一些負面社會效果：（1）有關機關懶政不依法履行調(diào)查的職責，即使是在被侵權人死亡或者遭受嚴重人身傷害的案件中，有些機關也不依法進行調(diào)查，以“侵權責任法第八十七條提供了民事救濟，被侵權人可以到法院起訴”為由進行推諉，使得本來可以依法查明的案情得不到調(diào)查。（2）過分強化由“可能加害的建筑物使用人給予補償”，采取和稀泥的辦法處理侵權案件，沒有分清是非曲直，所做的“補償”缺乏正義性基礎，相關當事人不服氣，加大了法院的判決執(zhí)行難度。（3）由于物業(yè)服務企業(yè)缺位，不利于調(diào)動利益相關方面治理“高空拋物”的積極性。

起草民法典侵權責任編的一個重要任務，就是修改侵權責任法第八十七條的規(guī)定，使得建筑物拋（墜）物造成他人損害案件的責任分配與承擔更為公正合理，也為“高空拋物”的治理提供必要的立法資源。

與侵權責任法第八十七條比較，本條有以下主要修改：（1）從行為規(guī)范的角度規(guī)定禁止從建筑物中拋擲物品。（2）強調(diào)從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落物品造成他人損害的侵權人的責任。（3）規(guī)定了可能加害的建筑物使用人補償后有權向侵權人追償。（4）引入物業(yè)服務企業(yè)的安全保障義務以及未盡到安全保障義務的侵權責任。（5）強調(diào)有關機關依法及時調(diào)查的職責。

二、禁止從建筑物拋擲物品

本條開宗明義即規(guī)定“禁止從建筑物拋擲物品”。結合全部條文內(nèi)容看，除了禁止從建筑物向建筑物的外部空間拋擲物品外，還有防范建筑物上或者建筑物內(nèi)的物品墜落的立法旨意。這是一條禁止性規(guī)定而非授權或者許可性規(guī)定；這是一條行為規(guī)范而非裁判規(guī)則。其基本意義在于通過設定禁止事項為人們的民事活動提供行為規(guī)范，告誡人們不得有從建筑物拋擲（墜落）物品的行為。從更廣闊的視野看，這一規(guī)定也是貫徹民法典第一條規(guī)定的“弘揚社會主義核心價值觀”建設“誠信、友善”的人際關系尤其是鄰里關系所要求的。

三、侵權人依法承擔責任

依據(jù)本條規(guī)定，在發(fā)生建筑物拋（墜）物造成他人損害的案件中，應當由侵權人依法承擔侵權責任。此處的“侵權人”包括：（1）實施拋物行為的人（或者其監(jiān)護人、用人單位、個人雇主等）。（2）致害物品的所有人、管理人、使用人（或者其監(jiān)護人、用人單位、個人雇主等）。此處的“依法”是指依據(jù)民法典有關條文和其他法律的規(guī)定。

在損害發(fā)生時侵權人明確的，被侵權人應當請求侵權人承擔侵權責任。在訴訟進行中查明了具體侵權人的，被侵權人應當變更訴訟請求，直接請求侵權人承擔侵權責任。

四、可能造成損害的建筑物使用人給予補償

（一）“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人”

本條規(guī)定：經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。這里的“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人”，是指通過被侵權人的舉證、法院依職權進行調(diào)查以及本條第3款規(guī)定的“有關機關應當依法及時調(diào)查”仍然不能確定具體侵權人的情況。

（二）使用人承擔“補償”后果

本條規(guī)定，承擔“補償”的是建筑物的使用人，而不是建筑物的所有人。當然，如果建筑物的所有人同時也是使用人的，他應依據(jù)本條承擔“補償”的后果。法律之所以規(guī)定由建筑物的使用人承擔，是因為使用人在案發(fā)時實際使用、控制建筑物，最有可能是拋物行為的實施者或者對防范物品墜落負有義務的人。

（三）“證明自己不是侵權人”

“證明自己不是侵權人”包括兩層含義：其一，舉證責任被分配給被告。在上述“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人”情況下，被告承擔證明自己不是侵權人的舉證責任。其二，被告對一個“不存在的事實”進行舉證，是防范“有罪推定”前提下的辯護。此等被告可以提供自己沒有“作案時間”、沒有能力實施此等拋物行為、沒有也不可能擁有致害物品、在力學上其所在位置的拋（墜）物不可能造成本案中的損害等來證明“自己不是侵權人”。如果能夠證明自己不是侵權人的，不承擔侵權責任也不承擔“補償”的后果；不能證明自己不是侵權人，則要承擔“補償”的后果。

（四）“補償”的含義與數(shù)額確定

本條規(guī)定的“補償”有以下幾層含義：（1）補償是被告真金白銀拿出金錢支付給被侵權人（受害人），于此等被告而言，其在經(jīng)濟上承擔了不利的后果。（2）在性質(zhì)上，“補償”不同于“賠償”。承擔補償后果，不意味著此等被告實施了侵權行為或者應當對侵權損害后果承擔法律上的賠償責任，質(zhì)言之承擔補償后果不意味著司法裁判對此等被告的行為作出了否定判斷。

補償?shù)臄?shù)額，視具體情況確定?？傮w上補償?shù)臄?shù)額要少于賠償數(shù)額，同時，不同被告對損害承擔補償后果，應當適當考慮致害的可能性大小、被告自身的負擔能力等情況。

（五）關于追償權的規(guī)定

本條第2款進一步規(guī)定，“可能加害的建筑物使用人補償后有權向侵權人追償”。行使這一追償權的前提是在案件審理結束且判決得到執(zhí)行后，查明了真正的侵權人。在此情況下，“可能加害的建筑物使用人”已經(jīng)支付的補償失去了支付的原因，因此需要通過向侵權人追償而填補“可能加害的建筑物使用人”的財產(chǎn)損失。

五、物業(yè)服務企業(yè)的安全保障義務以及未盡到安全保障義務的侵權責任

（一）物業(yè)服務企業(yè)的安全保障義務

本條第2款規(guī)定了建筑物的物業(yè)服務企業(yè)等主體采取安全保障措施防止本條規(guī)定的損害發(fā)生的義務，未盡到此等安全保障義務應當承擔侵權責任。

建筑物的物業(yè)服務企業(yè)等主體采取安全保障措施由物業(yè)管理法規(guī)、物業(yè)管理公約、物業(yè)服務合同等確定。此等義務，有些是保護物業(yè)業(yè)主利益的，有些是保護不特定第三人人身和財產(chǎn)安全的。

此外，隨著監(jiān)控技術的發(fā)展與普遍應用，物業(yè)服務企業(yè)一般也有義務安裝必要的監(jiān)控設施，記錄和保存有關影視資料，以備查清責任人。

（二）未盡到安全保障義務的侵權責任

依據(jù)本條第2款規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)等未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。物業(yè)服務企業(yè)等承擔此等法律責任是侵權責任而不是違反合同的違約責任，也就是說此等責任是由法律直接加以規(guī)定的，不依賴于物業(yè)服務合同等是否有規(guī)定。

物業(yè)服務企業(yè)等承擔此等侵權責任的構成要件是：（1）未履行安全保障義務，具有消極不作為或者不適當作為的行為。（2）被侵權人損害，包括人身損害、財產(chǎn)損失。（3）未履行安全保障義務與損害發(fā)生之間存在因果關系，具體表現(xiàn)為：如果適當履行安全保障義務，就能夠防止損害的發(fā)生或者減少損害發(fā)生。（4）過錯。凡是違反安全保障義務產(chǎn)生的侵權責任都是過錯責任。

物業(yè)服務企業(yè)在多大程度上承擔侵權責任，本條沒有作出明確規(guī)定。在有些案件中，物業(yè)服務企業(yè)沒有盡到安全保障義務是損害發(fā)生的主要乃至唯一原因，其承擔全部賠償責任當無爭議。而在另一些案件中物業(yè)服務企業(yè)沒有盡到安全保障義務對于損害發(fā)生所起的作用比較小，由其承擔全部賠償責任顯然不合理。此等情況下，可以考慮參考民法典第一千一百九十八條第2款的規(guī)定確定物業(yè)服務企業(yè)等的侵權責任。

六、有關機關的調(diào)查職責

本條第3款是一個提示性條款，提示有關機關應當依法及時調(diào)查以查清責任人。這里的“有關機關”一般認為是負有調(diào)查刑事案件和社會治安案件職責的國家機關。負有此等職責的國家機關是公安機關。

本條沒有民法上的直接功能，不是民法的典型規(guī)范。但是通過提示有關機關應當依法及時調(diào)查以查清責任人，有利于相關案件的審理，保護被侵權人的合法權益，減少乃至避免“可能加害的建筑物使用人補償”的適用，也為前述追償權的行使提供必要的前提條件。